从败诉中汲取教训：平安诉比利时投资仲裁案评析

来源 : 王生长彭禧雯发布时间 : 2015-11-25 12:00 点击 :

总部设在美国华盛顿特区的解决投资争端国际中心（ICSID) 在 2012年9月19日受理了中国平安保险(集团)股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司（以下合称“平安”) 诉比利时王国投资条约仲裁案（ICSID案件编号为ARB/12/29）。这宗案件，自始至终为世界所瞩目，它不仅是中国企业因为国有化和征收争端而起诉东道国政府的第一案，也是比利时在国际投资条约仲裁中作为被申请人的第一案。对于中国企业来说，此案试水于国际投资条约仲裁，具有标杆意义，国人也曾寄予厚望。

大道争锋，始于仲裁管辖权之争。19个月过后，ICSID仲裁庭于2015年4月30日作出裁决书，以仲裁庭缺乏管辖权为由裁决驳回平安的诉求，终结仲裁程序。平安未能将较量拖入实体审理，铩羽而归。此战失利，为中国企业在海外仲裁败多胜少的悲情，似又增添了浓重的色彩。

然而，仔细阅读和梳理仲裁庭的裁决书，我们却可以发现甚为丰富的信息。平安之殇，事出有因。仅从裁决的内容上看，仲裁庭关于管辖权问题的分析有很多地方不尽合理；作为申请人的平安，则在准备仲裁和仲裁的过程中出现了一系列失误，比如对仲裁前置程序缺乏足够认识，在庭审中承认了对自己甚为不利的观点等等。

前事不忘，后事之师。本文结合现有材料，试图进一步总结本案的经验教训，以抛砖引玉，就教于方家。本文一共分为三部分：第一部分讨论裁决的问题，第二部分讨论平安在仲裁过程中的失误，第三部分讨论平安的仲裁出路。

一、裁决评析

仲裁庭结论

本案争议发生在《中华人民共和国政府和比利时－卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》及《议定书》（2005年6月6日签订，2009年12月1日生效，以下简称“新约”）生效前，申请人平安于2012年9月亦即新约生效后提起仲裁。平安在管辖权问题上依赖于2009年新约，在实体问题上则依赖于《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》及《议定书》（1984年6月4日签订，1986年10月5日生效，以下简称“旧约”）。被申请人比利时主张仲裁庭对新约生效前发生的争议不具有管辖权，此一异议为仲裁庭接受，最终仲裁庭以没有管辖权为由驳回平安的诉求。

新约中与管辖相关的两个重要条款为：

(1) 第

10.2 条（过渡条款）：本条约适用于一方投资者在另一方领土之内的所有投资，无论该投资是否于在本条约生效之前还是之后作出，但不适用于在本条约生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿。此等争议或索偿应继续按照旧约的规定解决。

(2) 第8.2条（争议解决条款）：如果争议

(legal dispute) 未能在送达通知后的6个月内通过协商的方式解决，则投资者可选择

(a) 将争议提交与东道国法院进行诉讼；或

(b) 提交与

ICSID 进行仲裁。

据此，仲裁庭的管辖权可建立于以下其中之一的基础上：

(1) 按照10.2

条，除了在新约生效前已进入司法或仲裁程序的争议，所有其他争议（不论是否在新约生效前发生）都可以按照新约起诉或提起仲裁；或

(2) 第8条中的“争议”可被解释为包含

2009年条约生效前发生的争议。

从裁决可以看出，平安的侧重点明显是放在

10.2 条（裁决第132段）。可惜的是，仲裁庭以大量篇幅讨论第8条中“dispute”的含义，却对第10.2条过渡条款的除外规定轻描淡写，这是避重就轻的裁决思路。这样做，恰恰最不利于平安。

平安在书面意见中提出，根据第10.2条，争议可以分为两类（两分法）：

一是，已经进入司法或仲裁程序的争议（按照旧约解决）；

二是，其他所有争议，包括已经发出通知但未进入司法或仲裁程序的争议（按照新约解决）。

但是仲裁庭在裁决中却认为争议分为三类（三分法）：

一是，已经进入司法或仲裁程序的争议（按照旧约解决）；

二是，已经通知但未成熟到可以进入司法或仲裁程序的争议（无规定）；

三是，新约生效后发生的争议（按照新约解决）。

仲裁庭认为本案中的争议恰恰属于第二类别，而新约没有对此类争议作出处理，属于“仲裁黑洞”（“black

hole”or

“arbitration gap”），因此不能适用新约（裁决第207段）。

至于第8条，仲裁庭则认为，由于“arises”是未来式，因此新约不能适用于过往发生的争议。

仲裁裁决的问题

仲裁庭认为本案管辖权的首要问题是条约解释问题，按照维也纳公约31、32条，对条约依其用语之通常意义、参照条约之目的及宗旨加以善意解释，并可参考条约之准备工作及缔约情况（裁决第164段）。这个原则是正确的，问题在于仲裁庭没有完全遵守它所阐述的解释原则。

仔细阅读裁决不难发现，仲裁庭的侧重点明显在于条约的语言，包括10.2条中的“投资”和8.1条中的

“when a legal

dispute arises”。对于前者，仲裁庭认为“投资”不等同于“争议”，新约适用于在其生效前作出的投资，但这并不必然意味着新约适用于其生效前发生的争议。对于后者，仲裁庭则认为，“arises”一词表明新约只针对未来发生的争议。如果新约意图适用于新约生效以前的争议的话，新约8.1条中应该用“when a legal dispute arises or has arisen”这样的词语（裁决书第224段）。

如果严格按照条约的用字来解释，仲裁庭的分析并不是毫无道理的。但是，维也纳公约第31条明确要求仲裁庭在解释条约时除了考虑语言，还需要考虑上下文（context）以及条约的宗旨和目的，并加以善意解释。而且，在解释条约时不能采取“三部曲”的方式，而是需要考虑三个因素之间的相互关系以及相关条款乃至于条约整体的协调性（holistic approach）。

新约和旧约是替代关系（substitution

and replacement）,

当事国在约定新约取代旧约时，必然会考虑到新约生效后，旧约底下的事项如何解决的问题。这一点从10.2条明确就 (1) 旧约项下的投资和 (2) 旧约项下已经进入仲裁或司法程序的争议作出安排就能看出来。仲裁庭自始至终没有合理地解释为何条约双方明确就某一类争议作出了安排，却没有为其他争议（包括已经通知但尚未进入仲裁或司法程序的争议）作出安排。

在裁决第228段中仲裁庭提到，“即使第10条明确规定新旧约是替代关系，也不代表在新约生效前发生、并且已经通知的争议由新约管辖”。（“nor…

does the fact that Article 10 also makes it clear that the

intention was to substitute and replace the 1986 BIT justify an inference that

disputes which had been notified but not matured into judicial or arbitral

proceedings under the 1986 BIT would survive under the 2009

BIT.”）

以上的逻辑显然是不合理的，替代关系不必然代表旧约项下的争议会过渡到新约，但也不必然排除这种可能性，这正是需要进行条约解释的地方。这个没有被回答的问题，正是本案争议的重点。在如此重要的问题上轻轻带过，显然是不能让人满意的。

最奇怪的是，仲裁庭是意识到缔约双方并没有忽略旧约项下的争议的。在221段中仲裁庭提到，如果双方明确排除了已经进入司法或仲裁程序的争议，不太可能“忘记”还没有进入司法或仲裁程序的争议。而且，负责条约谈判的人员会非常熟悉条约继承时需要处理的事宜。但是，仲裁庭在205段却述评新约的缔约双方没有就旧约项下已经通知但未进入司法或仲裁程序的争议的命运作出安排，继而在227段推论说新约10.2条不支持旧约项下已经通知但未进入司法或仲裁程序的争议纳入新约管辖，因此该等争议属于仲裁 “黑洞”。可以看出仲裁庭的思路是：双方是故意忽略该等争议的，既然没有明确对该等争议作出安排，就是没有救济了（裁决223至231段）。

然而，这样的解释不管从文义上还是条约宗旨来看都是不合理的：

(1) 文义解释

我们重新看一下新约第10.2条的规定：本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的。但是，本协定不得适用于在本协定生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或赔偿。

上面提到仲裁庭认为，“投资”不包括“争议”，因此10.2条实际上没有对尚未进入司法和仲裁程序的争议做出处理。但是，关键恰恰在于10.2条在同一条款中对投资和争议作出了处理。如果第一句话中的“投资”不包括争议，那么，在第二句话中对尚未进入司法和仲裁程序的争议做出处理是不符合逻辑的，因为第二句话的作用是从已过渡的“投资”中排除该等争议。试问从未纳入投资范围，又如何排除？

(2) 结合上下文和条约宗旨进行解释

如上所述，仲裁庭认定缔约方并没有忘记那些尚未进入司法和仲裁程序的争议。很明显，如果这些争议在新约生效前还没有进入司法或仲裁程序，这些争议的命运是悬而未决的，在旧约被新约取代的情况下，缔约双方的通常做法是制定平稳衔接的过渡办法来处理这些争议。新约第10.2条被冠以“过渡条款”，其目的是就是要减少甚至消除因为新约取代旧约而产生的不确定性，因而包含了缔约方议定特别条款来保证旧约项下争议过渡到新约项下的共同意愿。这种过渡采用的方式是概括性的承继（universal succession），但是规定了一项例外（exception），该例外是通过明示排除（exclude）特定争议而实现的。

其次，如果缔约双方确实希望排除在新约生效前发生的争议，会明确排除该等争议，或者规定该等争议必须在一定时间内按照旧约处理。仲裁庭引用的

Jan de Nul v. Egypt 案中相关的条约便是规定了新约适用于其生效前作出的投资（与本案中的新约相同），但是明确排除了在新约生效前发生的争议（裁决第193段）。
在本案中，新约缔约方明示排除的争议仅有一类，即在新约生效之前已经进入司法或仲裁程序的争议，这类争议只能按照旧约设定的争议解决方式和管辖范围解决。符合逻辑的解释是，在新约生效之前没有进入司法或仲裁程序的争议，自然就过渡到新约项下，按照新约的争议解决条款进行解决。新约10.2条没有特别列明在新约生效前已经通知但还没有进入司法或仲裁程序的争议，这表明这类争议不属于明示排除的争议，它包括在新约生效之前没有进入司法或仲裁程序的争议的范围之内，由新约管辖。这样的解释才是最为符合条约文义和宗旨的。相对照的是，如果将在新约生效前已经通知但还没有进入司法或仲裁程序的争议也排除在新约之外，这在实质上等于扩大了排除协议的范围，某程度上等于改写（rewrite）了新约缔约方在10.2条过渡条款作出的特别约定。

裁决中提到，在解释第10.2条时，仲裁庭认为影响其决定的最重要因素是，旧约只允许投资者就与征收的赔偿金额相关的争议（disputes relating to the amount of compensation for expropriation）提交仲裁，而新约则无此限制。允许在新约生效前发生的争议进入新约的争议解决系统，会使得投资者得以引用更有利的争议解决条款（“the claimants would gain access to a significantly broader dispute-settlement mechanism than if they had pursued their remedies under the

1986 BIT at any time prior to December 1, 2009”；裁决第230段）。

仲裁庭的这个考虑不无道理，这样的解释确实却导致迟起诉反而比早起诉有利的效果。但是，这样的结果应该是新约缔约方在缔约时没有忘记并且可以预见到的。扩大能够提交仲裁的争议范围以及使得投资者能享受更高的保护标准亦符合签订新约的目的。缔约方同意在过渡条款中给予特定争议以更多保护和不同的管辖，属于条约的缔约自由，仲裁庭如果对此等自由给予尊重，并加以落实，并不违反仲裁庭所认可的条约解释原则。

(3) 善意

维也纳公约31条规定的最后一个考虑因素是善意。认定本案争议受新约管辖，固然会使得投资者得以享受更高的保护标准，在一定程度上对已经使用旧约起诉的投资者不公，但是，认定本案不属于新约管辖范围，很可能会使得投资无法就新约生效前的争议取得任何救济，这一点也是仲裁庭明确承认的（“there is at least a doubt about whether the Claimant have any

other remedy”）。在这样的情况下，前一种解释明显更符合善意。

二、平安的失误

1. 对仲裁前置程序缺乏认识、准备不足

从裁决披露的信息可以看出平安在仲裁前的准备并不充分，观点前后矛盾，对于仲裁前置程序缺乏清楚认识。最明显的例子是，平安曾于2008年10月致函比利时投诉后者的干预行为，2009年10月平安再次发函时声称2008年10月函构成了旧约下的“Notice

of Dispute”（裁决第108段），但其于2012年7月在第三次发函中改称上述2008年和2009年的函是新约下的“Notice

of Dispute”（裁决第111段）。比利时提出管辖权异议的其中一个理由正是平安没有给出符合新约规定的

通知（Notice）。下面会谈到，这是平安在仲裁策略上的一个失误。

值得一提的是，新约虽然在2009年12月才生效，但是在2005年就签订了，如果平安准备充分，应该能为利用新约进行仲裁打下更好的基础，亦能避免陷入没有其他救济的尴尬情况。

就本案而言，平安在提起仲裁前应当考虑以下的准备工作：

(1) 聘请专家就新旧约的关系出具专家意见

如果平安在一开始聘请了有投资仲裁经验的专家，应当会被告知新约第10条的解释并不是一面倒的。事实上，有不少仲裁庭在解释过渡条款时会认定投资的过渡不必然等于争议的过渡，Walter Bau v Thailand 便是典型的例子。当然，本案中的过渡条款采用了排除法，可以主张“不排除、便过渡”，因而Walter Bau v Thailand中的分析不适用，但是平安不能基于新约起诉这个风险是实实在在的。如果平安一开始知道有这样的风险，也许不会主张

2008年和2009年的函是新约项下的 Notice, 因为这个主张一旦成立，也就意味着平安没有在旧约下给 Notice，这一步对整体的策略是有一定影响的。

事实上，在投资仲裁中，聘请专家为某个法律问题甚至是对某一个条款的解释出具意见是很常见的。在 Chevron v Ecuador 案中，申请人便聘请了

David Caron 教授对美国－厄瓜多尔投资保护协定中第2.7条的解释出具意见，并且聘请了 Jan Paulsson 教授对厄瓜多尔的行为是否构成司法不公（denial of justice）出具意见。聘请专家的费用固然高，但是如果能帮助投资者在管辖权异议阶段节省成本，未尝不是一个合理的决定。退一步说，即使不聘请有名望的专家，一个有相关经验的外国律所或者御用（英国）／资深（香港）大律师也能就案件给出初步分析，这对投资者准确预测其在仲裁中需要承担的风险以及考虑全盘策略是很有帮助的。

(2) 更谨慎地起草争议通知（Notice of disputes）

根据裁决披露的内容，可以看出平安在2008年10月发的函并不是正规的“Notice of disputes”，没有引用条约、没有明确指出条约所违反的条款，也没有说明提交仲裁的意向（裁决第106段）。值得注意的是，根据旧约第10条的规定（平安发函时是主张适用旧约的），Notice 需要附上一份详细的备忘录（“accompanied by a sufficiently detailed memorandum”），这个条件明显没有被满足。

当然，是否需要在一开始就引用条约是一个策略性问题，但是从平安后来主张2008年10月的函构成“Notice of disputes”此一行为看来，平安还是希望争取时间的（因为给了通知之后要进行6个月的磋商方能提交仲裁），如果是这样，在一开始起草

Notice 的时候应该更加谨慎。

2009年10月发函时平安明显准备比较充分，附上了一份备忘录，明确引用了条约中的第3和第4条，但是仲裁时平安主张的范围似乎超出了备忘录里提到的范围，也从侧面反映了平安早期的准备并不是很充分。在Notice 里面提到了，在仲裁中完全可以选择不引用，但是反之对方有可能会提出异议。

(3) 提前制定仲裁策略或者聘请有经验的律师对仲裁策略提供意见

上面提到平安在2009年前发函均是引用旧约，2012年7月才改称先前所发的函是新约项下的Notice。这是第一个策略上的失误。2012年9月提起仲裁，是第二个策略上的失误。

比利时提出的其中一个管辖权异议是 (1) 平安没有给出符合新约规定的 Notice, 而且 (2) 没有满足6个月磋商的前置条件。由于仲裁庭裁定了其对本案没有管辖权，这个问题没有在裁决中讨论，但是，由于2008年的函没有引用条约，2009的函仅引用了旧约，所以这两个函很可能不构成新约项下的通知。此时，最可能构成通知的就是2012年7月的函。但是，平安在同年9月就提仲裁了，显然没有满足6个月磋商的前置条件。也就是说，即使仲裁庭认为其基于新约对本案具有管辖权，仍然有可能认定仲裁的前提条件没有被满足。

当然，平安可以通过最惠国待遇条款引用其他条约中的争议解决条款，以达到规避6个月磋商的效果，但是这样做的成本（律师费）是很高的，而且最惠国待遇条款的适用范围目前尚有争议，在这个问题上平安会承担一定的败诉的风险。因此，很多律所在这个问题上会建议申请人等6个月，除非有特殊的原因需要争取时间（比如需要临时救济），否则一般不值得冒险。

为了避免争议，比较合理的做法是重新就新约给一个符合新约规定的通知，然后重新启动6个月的磋商。此外，重新给一个在新约项下的通知，可以保留2009年在旧约项下的通知，也就是保留了依赖于旧约提起仲裁的权利。如果平安现在决定于旧约项下提起仲裁，比利时很可能会主张平安自己也认定2008年和2009年的函是新约而非旧约项下的通知。当然，仲裁庭还是会具体审理通知的内容，但是这些不必要的争议本来是可以避免的，制定一个完备的计划能够大大加快案子的进程，也能节省成本。

最后，在存有疑义的情况下，完全可以在通知中同时引用新约和旧约，保留就其中一个条约提起仲裁的权利。当然，这个前提是平安在一开始就聘请有经验的律师分析管辖权问题，采取对应的策略。

看到这里可能有读者会有疑惑：平安聘请的 Crawford教授是著名的国际法专家，现时为国际法院的法官，平安怎么会在管辖权问题上犯错呢？根据裁决披露的信息，比利时在2013年12月就表明了会对管辖权提出异议，而平安是在2014年3月收到比利时关于管辖权异议的书面意见后才聘请的 Crawford教授，当时仲裁已经被提起，只能主张6个月磋商的要求不适用。

2. 指定仲裁员以及选定律师的问题

(1) 指定仲裁员的问题

在指定仲裁员的问题上，双方先是约定双方共同指定首席仲裁员（裁决第13段），后来改为由两个边裁指定首席。两个边裁推荐了Lord Collins，与比利时指定的边裁Philippe Sands教授同为英国人。顺道一提，平安指定的仲裁David Williams QC 是新西兰人，因此可以说，仲裁庭的背景比较“亲欧”。这并不是说，仲裁员在做决定时会有所偏颇，但是基于背景和经验，仲裁员可能会更容易理解和认同欧洲政府的政策，而本案所涉及的恰恰是雷曼破产后比利时政府为了稳定市场采取的“国家救援”行为。

国际法院允许一国在法官席上没有本国国籍的法官的时候指定一名临时法官，原因是该法官在审议时可以有效地向其他法官传达该国的观点（useful function in supplying a national point of view in the deliberations of the Court）。这样的考虑同样适用于“国际化”的投资争议，虽然争议发生在欧洲，但是本案所涉的条约是中国和比利时签订的，在进行条约解释时，席上有一个比较了解亚洲甚至中国情况的仲裁员，必然能为仲裁庭带来新的视角和不同的观点，有利于仲裁庭全面地考虑所有相关的因素。

从其 Chambers 的简介看来，平安指定的 David Williams QC的执业地点主要在新西兰和英国，但他本人是新加坡 Maxwell Chambers 的成员，亦曾担任过 Grand Pacific v Pacific China Holdings 一案的首席仲裁员，可见平安在指定仲裁员时应该是有考虑到其对亚洲以至于中国的认识的。但是在同意边裁共同指定首席时平安却失策了，应当至少限制首席不能和任一边裁具有相同国籍。这个要求完全合理，对双方而言也是公平的，相信比利时不会有异议。

(2) 选定律师的问题

平安在仲裁庭组成（2014年2月26日）一年多后聘用与仲裁员Sands教授来自同一个Chambers的Crawford教授为仲裁代理人。而且根据Sands教授披露的事实，Sands教授与Crawford教授在多个案件中担任共同代理（co-counsel）。

仲裁员和一方律师来自同一 chamber是否存在问题一直备受争议。在著名的Hrvatska v Slovenia 案中（该案仲裁庭的首席仲裁员恰巧就是本案边裁David Williams QC），申请人指出于后期加入被申请人律师团队的David Mildon QC与首席仲裁员David Williams QC在同一Chamber，要求仲裁庭禁止David

Mildon QC作为代理人继续参加仲裁，仲裁庭支持了申请人的请求，这也是 ICSID 史上第一次有仲裁庭禁止一方律师继续参加案件（而不是裁决仲裁员回避）。该案仲裁庭考虑到国际律师协会代理规则（IBA Rules）里对“大律师事务所的奇怪制度”（“peculiar nature of the constitution of barristers’

chambers”）的讨论，最终认为ICSID 作为一个国际的制度（international system），不能在仲裁员的独立性这个问题上依赖于某一职业团体（大律师公会）的规则。

值得一提的是，根据裁决披露的信息，David Williams QC和David Mildon QC虽然都叫 David，但是并无合作关系亦无私交。相比之下，本案中 Crawford 和 Sands 的关系显然更为密切。Sands是否会因为需要表明自己的独立性而对Crawford的论点更为苛刻、参与作出Hrvatska v Slovenia裁决的David Williams QC会否对这样的安排有不满的想法，我们无从得知，但从情理判断，仲裁员要通过裁决来自证清白的心理还是有可能存在的。这里要说明的是，投资者不仅仅在指定仲裁员这件事情上面要谨慎，在聘请律师一事上也不能掉以轻心。实际上，通过阅读裁决或者仲裁员发表过的文章、演讲便能够判断仲裁员对于某一些安排的态度，而这些信息很多都是公开的，在作出重要的决定之前都应该充分地搜集资料，以免不必要地给仲裁庭留下不好的印象。

对于最近争议比较多的“double-hatting”（律师在另一个有相同或相似法律问题的案子中担任仲裁员）以及“大律师事务所的奇怪制度”尤其需要注意。世界那么大，何必一定选他？避免仲裁员和代理律师之间出现可能的利害冲突，不仅是仲裁员的责任，当事人也应小心谨慎。

3. 仲裁过程以及庭审中的失误

除了以上的问题，平安在提交书面意见和庭审过程中也犯了一些不必要的错误。本文的第一部分提到平安最强的主张是，新约第 10.2 条仅排除了已经进入司法或仲裁程序的争议，剩下的所有争议都由新约管辖。但是平安在庭审中却承认了新约第10.2 条没有就已经通知但并未进入仲裁程序的争议作出安排（裁决第227段：“As the Claimants accepted at the hearing, Article 10(2) is simply silent on the disposition of such disputes”）。虽然庭审的具体情况我们无从得知，但是在这一点上作出让步无疑是对平安极为不利的。

此外，平安在提交了对管辖权异议的书面意见后，又分别提交了Martin Tornberg 先生的书面证词（witness statement），比利时就此提出异议，认为该书面证词应该在平安提交上述书面意见的同时提交（裁决第31段）。Martin Tornberg先生是平安的战略发展及投资董事，其书面证词应当是比较容易准备的。虽然仲裁庭最终接受了该书面证词，但是仍然反映除了平安在仲裁过程中容易犯一些小错误。

在复杂的仲裁案件中，裁决结果出来之后往往很容易判断当事人的失误，而这些失误在当时有可能受限于信息渠道、时间、资源等等，又或者有特定的原因，这些考虑非当事人和律师不能得知。由于仲裁裁决披露的信息有限，不能排除平安当时的决定和其所采取的策略是有其他原因的。本文旨在以平安一案为例，讨论申请人尤其是中国申请人在投资条约仲裁中需要注意的问题，供投资者和律师参考。

三、平安的仲裁出路

仲裁庭认为其不宜在裁决中裁决中讨论平安是否还能按照1986年旧约获得救济的问题，但是提出了以下三个看法（裁决第209段）：

(1) 根据旧约第10.3条，书面通知之日起六个月内未能友好解决时，有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议，可按投资者的选择，或提交接受投资缔约一方国内司法解决；或直接提交国际仲裁，而不诉诸其他任何手段；

(2) 根据旧约的14.4条（夕阳条款），对于旧约终止之日前进行的投资，旧约的规定自其终止之日起十年内仍然有效；

(3) 旧约并未终止（expire），只是被新约取代（此处仲裁庭引述了新约的10.1条）。

在本案仲裁裁决发生效力并且未被撤销的情况下，平安利用新约继续仲裁的道路已被封堵。因为平安与比利时政府之间的实体争议并未解决，平安是否可以另辟蹊径利用旧约再度申请仲裁？下面讨论与此密切相关的两个问题。

1. 旧约的效力

本案所涉的投资是在旧约终止前作出的，这个双方并无争议。唯一的问题是，旧约被新约取代的情况是否属于14.4条所规定的条约终止（expire）的情况，如果不是，则十年的规定不适用。

本案的仲裁庭认为条约的取代不属于14.4条规定的终止情形。当然，这个看法只属于“observation”，并没有约束力。

比较尴尬的是，仲裁庭的这个看法，实际上是和平安的看法一致的。在交换书面意见时，其中一个双方争论的问题是平安是否在旧约下有救济。比利时指出，根据旧约14.4条，如果平安已按照1986年条约第10条的规定发出通知，则争议解决程序已被启动，平安可以继续在旧约下（裁决第151及208段）提起诉讼或仲裁。同时，比利时亦主动表明平安仍可于比利时的法院起诉（裁决第210段）。

平安则认为，第14.4条仅在缔约国单方解除旧约（“unilateral termination”）或者旧约自动过期（“expiry“）时适用，在新约替代旧约的情况下（“mutual substitution“），旧约并不是“expire”了，所以第14.4条并不适用。

这个问题在Walter Bau v Thailand一案中亦出现过，该案中的1961年德国－泰国双边投资保护协定第14.3条规定，“对于本协定解除前作出的投资，本协定第1至13条的规定自本协定终止之日起十年内仍然有效”。该案仲裁庭认为，基于14.3条在旧约项下起诉是可能的。

上述14.3条和本案中的夕阳条款在措词上非常接近。唯一不同的是，该案中的14.3条是在旧约解除（“termination”）后适用的，而新约明确规定，在新约生效时旧约将被解除（11.2条）。而本案中的旧约则规定了14.4条在条约“expire”之后生效，但是新约仅规定了其替代旧约，没有明确规定旧约因而过期。

这同样是一个条约解释的问题，关键问题是14.4条中“expiry”到底是（1）泛指条约不再有效的情形（包括被替代）；还是（2）仅指条约被解除或者过期的情况。仲裁庭认为是（2）。这个看法并不是毫无道理的，第14条的前三个条款，分别规定了：旧约的有效期；如果任何一方在有效期满前一年提前通知另一方，则旧约不再延长；旧约原始有效期期满后任何一方可提前一年通知另一方终止旧约。从上下文看来，第14条确实没有提及新旧约替代的问题，一种可能的解释是：双方预见在旧约被新约取代的情况下，旧约项下的投资会在新约中得到处理，不需要将旧约延长十年以保护这些投资。

当然，上面这个解释某程度上已经被本案的仲裁庭否决了，因为仲裁庭认为缔约双方是故意没有对旧约项下没有进入司法和仲裁程序的争议作出处理的，平安可以对这一点加以利用。

同时，平安可以主张，第14条是笼统地对条约的有效期和条约失效后的安排作出规定，不可因前面三个条款没有明确提及条约的替代，就判断第4款在条约被替代时不适用。一个要注意的地方是，旧约14.4条的中文版的用词是“终止”而不是“过期”，而中文和英文文本是具有同等效力的，也就是说，在中文版中，14.4条项下延长十年的规定在条约终止的时候生效，这是对平安非常有利的一点。

平安可以主张，夕阳条款的目的一般是为了对条约失效后的事宜作出安排，Walter Bau v Thailand 中的夕阳条款和本案中的14条唯一的区别只是措词：“termination”和“expiry”。虽然这两种情况下条约终止的原因不一样，但是后果却是一样的，而夕阳条款针对的正是条约失效此一后果。

最后，平安甚至可以主张，即使旧约已经失效，但根据国际仲裁的一般理论，仲裁协议具有相对独立性，条约中用于善后解决争议的仲裁条款并不因为条约其他条款的失效而失效，平安援用旧约第10.3条由投资者选择将争议提交国际仲裁的权利不受影响。

2. 旧约争议解决条款的限制

旧约争议解决机制的最大问题就是仅允许“有关征收、国有化或其他类似措施的补偿额的争议”被提交仲裁，新约则无此限制。假设平安有权在旧约下提仲裁，旧约第10.3 条的解释将会成为核心争议。

在一部分的仲裁裁决，“有关征收补偿额”这样的表述被认为是能够进行仲裁的争议范围加以限制。在Berschader v Russia 以及 RosInvestCo v Russia两个案件中，仲裁庭就两个措辞相似的争议解决条款分别进行考虑，并裁决此类条款将仲裁庭的管辖范围限定在补偿款额支付的金额或者方式。因此，在就金额问题申请仲裁之前，必须首先经国内法院决定东道国的行为是否构成征收。

然而，亦有仲裁庭指出，对与此措辞类似的纠纷解决条款的解读应更加广义。在Renta

4 案中，七个西班牙实体主张俄罗斯政府征收了他们的投资，违反了西班牙-苏联双边投资协定。该双边投资协定中规定“有关征收补偿金额以及支付方式“的争议都可以提交仲裁。仲裁庭认为此条款中的措辞“赋予（仲裁庭）有权首先决定是否存在需要进行补偿的事实。”

Tza Yap Shum案是第一个解读涉及中国作为双方投资条约一方的案件。在该案中，秘鲁-中国双边投资协定规定“涉及（involving）征收补偿款额”的争议将提交ICSID仲裁。被申请方提出，本条款规定的国际仲裁范围受到限制，即，只有在国内法院决定涉案投资确实被征收后，投资者才能向仲裁庭提交涉及征收补偿款额的仲裁请求。

为了支持其论点，被申请方举出了参与协商秘鲁-中国双边投资协定的中国与秘鲁双方的高级政府官员的协商证明作为证据。仲裁庭认为这些证据证明了中国不愿意接受秘鲁的提议，即，所有的投资纠纷都可提交国际仲裁；但是仲裁庭同时认为，这些证据并不足以证明中国仅仅同意将涉及征收补偿款额的纠纷提交仲裁。

仲裁庭于是根据维也纳公约第31条条约解释的规定（在第一篇中有论述），认定“涉及征收补偿款额”这样的措辞存在很大的解释空间，并进而决定最适当的解读是进行最宽泛的理解。

根据仲裁庭的推理，根据善意解释，读该条款的唯一要求是争议必须“包括”补偿款额的认定，而非“仅限于”认定补偿款额。仲裁庭认为，“与双边投资协议的初衷一致，赋予某些案件得以向ICSID仲裁提交的目的在于促进投资”。进一步说，如果双方有意限定纠纷解决的范围，可以选用诸如“限于（limited）”或者“排他地（exclusively）”这样的措辞。

从目前的案例看来，仲裁庭在对此类条款的解释问题上观点并不一致。如果要在旧约下仲裁，平安在管辖权问题上仍需承担一定的风险。