CIETAC 仲裁证据规则简评 |《证据指引》和国际律协《取证规则》

中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）在去年下半年制定了一份《证据指引》，旨帮助当事人、律师和仲裁庭在仲裁中更加有效地处理证据问题。这份《证据指引》将会在2015年3月1日开始施行。不过该《证据指引》只是一份指导性文件，既不属于《仲裁规则》的一部分，也不对仲裁当事人或仲裁庭具有约束力。虽然不具有强制力，但是可以预见，仲裁庭将很可能依据《证据指引》来采纳和衡量证据，并制定有关举证、取证、证据交换和质证的具体程序。因此，了解其内容对于仲裁的各参与方均有裨益。

作为指导国际仲裁取证的重要指导性文件，国际律师协会制定的《国际商事仲裁取证规则》（以下简称《IBA证据规则》）被许多仲裁机构作为取证的重要参考。此次，CIETAC的《证据指引》也将《IBA证据规则》作为重要参考。对比这两个文件，我们能够更好地理解CIETAC起草《证据指引》的意图和某些条款的准确含义。

不同于只有9条条文，且不分章节的《IBA证据规则》，《证据指引》将主要内容分为四个部分：举证责任，举证、取证与证据交换，质证以及证据认定。而从内容上讲，《IBA证据规则》的涵盖面则相对较窄，仅包括举证、取证与证据交换以及证据认定两个部分。比较上述两个文件，CIETAC的《证据指引》在第一部分明确规定了举证责任的分配方式以及“当事人对其主张的事实承担举证责任”的原则。此外，《证据指引》还对合同成立、生效、履行、变更、终止、撤销、赔偿和损失计算中涉及到的举证责任的分配进行了较为详细的规定。参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的立法模式，《证据指引》采用列举的方式明确规定了仲裁中举证责任的分配方式。

与《IBA证据规则》相似，《证据指引》的重点也放在举证、取证与证据交换方面。在连同附则一共25条的《证据指引》中，举证、取证与证据交换相关条文共11条，加上证据认定中与此相关的条款3条，总共与举证、取证与证据交换相关的条款超过了条款总数的一半。尽管《IBA证据规则》和《证据指引》具有上述共性，但是，人们仍可以看出两者的侧重点存在以下不同之处：

首先，《证据指引》专门有“举证期限”条款，规定仲裁庭可对当事人提交证据规定合理期限或做出分次提交的期限安排，明确规定仲裁庭有权不予接受逾期提交的证据，并规定了证据交换的时间和申请举证期限延长的方式；而《IBA证据规则》仅笼统地规定举证期限为 “在仲裁庭规定的时间内”。之所以需要专门规定举证期限，笔者认为主要是因为在仲裁实践中，举证期限并没有很好地被仲裁庭和当事人双方所尊重，逾期提交证据的行为屡见不鲜。因此，制定专门条款来明确举证期限，保障当事人的程序权利和实现程序公平是十分有必要的。中国的司法和仲裁一直存在“重实质，轻程序”的倾向。在目前的仲裁实践中，往往只要证据对于查明事实有价值，即使举证期限已过，仲裁庭依然可以酌情接受。在CIETAC此次制定的《证据指引》中也依然保留了这种倾向。《证据指引》第五条存在这样的表述：“对逾期提交的证据，仲裁庭有权不予接受”。换句话说，对于逾期提交的证据，是否接受的权力掌握在仲裁庭手中。笔者认为，仲裁庭运用自由裁量权接受逾期证据，会损害另一方当事人的程序权利。既然仲裁庭有权将举证期限延长，那么再允许仲裁庭接受逾期证据，就完全没有必要。而且，仲裁庭任意接受当事人一方提交的逾期证据，也会损害仲裁庭的公正性。因此，笔者认为此处以强制性条款代替任意性条款明确举证期限将会是更好的尝试。

其次，虽然《证据指引》和《IBA证据规则》有关“书证”和“特定披露请求”相关规定的基本内容和架构都非常相似，但是《IBA证据规则》的相关规定更为详细。例如，《证据指引》第七条规定，一方当事人可请求仲裁庭指令对方当事人披露某一特定书证或某一类书证（“特定披露请求”），但特定披露请求的申请方需“阐明请求理由，详细界定该有关书证，以及说明该书证的关联性和重要性。仲裁庭应安排对方当事人对特定披露请求发表意见”；而在《IBA证据规则》中，申请方除了需要说明证据的关联性和重要性并详细界定该书证外，还需要向仲裁庭陈述该书证不在申请人控制下和认定该书证在被申请人控制下的理由。特定披露是一项费时费力的取证工作，在普通法诉讼体系下，旷日持久的特定披露经常耗尽当事人双方的精力。因此，制定CIETAC仲裁中更加高效和严格的特定披露制度有助于提高仲裁效率。但是，对于特定披露请求，CIETAC可以考虑制定更加具体和严格的申请要求，避免当事人的其中一方利用特定披露拖延仲裁进程，给当事人和仲裁庭带来不必要的负担。

第三，《证据指引》和《IBA证据规则》对于“证人证言”相关规定的基本内容和架构也非常相似。但是，《IBA证据规则》对于证人出庭的规定更为严格。《IBA证据规则》规定如果提交证言的证人无正当理由不出庭，那么证言将不被采纳，除非在例外情况下，仲裁庭做出了不同的决定。而在《证据指引》规定，如果证人不出庭，则证言不得单独作为认定事实的依据。由此可见，在《证据指引》中，不出庭证人证言的证明力是要高于《IBA证据规则》中不出庭证人证言的证明力的。《证据指引》做出这样的规定也是可以理解的。在普通法诉讼体系下，对于证人的询问和盘问是庭审的最重要组成部分。而在大陆法诉讼体系下，这样的询问和盘问并未扮演着如此重要的角色。在中国，无论是诉讼还是仲裁，很多证人都因为各种原因不愿意出庭或无法出庭。因此，《证据指引》的上述规定比较符合中国当前的争议解决实践。

第四，有关专家意见的规定，《IBA证据规则》较之《证据指引》详细得多。尤其是对于仲裁庭指定的专家及其意见，《IBA证据规则》从多个方面进行了详细规定，包括：当事人可对仲裁庭指认的专家证人提出反对意见、专家申请当事人提供相关信息的程序以及专家意见的效力等。而《证据指引》只是简单地规定“仲裁庭可自行指定一名或多名专家。双方当事人应对仲裁庭指定的专家予以协助，提供其要求的文件和信息。专家应出具专家意见，交由双方当事人评论”。而且，《证据指引》规定出庭质证的专家证人只需经过双方当事人的询问／盘问，并且作证可以通过视频进行。而《IBA证据规则》则规定专家证人应当出庭，并可以被仲裁庭、双方当事人及其专家质证。笔者认为，有关专家意见的部分，《证据指引》还有可以继续完善的空间，对于仲裁庭指定专家的选定，当事人应享有更多话语权。

第五，对于现场查验所产生的证据，《IBA证据规则》适用一般的证据采纳规则认定其有效性，而《证据指引》并没有类似的限制。笔者认为，如果涉及国家秘密、商业秘密或其他不应查验的情况，现场查验应对其加以限制。而具体的限制情况应当明确规定在《证据指引》中。

第六，对于证据有效性的认定，《证据指引》的规定在本质上和《IBA证据规则》类似，但没有《IBA证据规则》规定得详细。而《IBA证据规则》中有关证据认定的详细规定在《证据指引》中仅被用作特定信息披露中申请抗辩的理由。《证据指引》给予仲裁庭对于证据认定更大的自由裁量权。《证据指引》更多地考量了证据的相关性、重要性和证明力，并明确规定“不予采纳律师和客户直接保密通讯或当事人直接和解谈判的证据”；却没有明确解决举证过程中有关对等原则、商业秘密、国家秘密以及举证所导致的不合理负担等问题。

最后，《证据指引》第二十四条还规定了证明标准。对于一般事实，采用优势证据标准；而对于有关欺诈的事实，则采用有充分说服力的证据标准。不过，在没有相关判例支持的情况下，仲裁庭如何准确把握“有充分说服力”这一证据标准，实践中应是一个需要审慎裁夺的问题。

总之，《证据指引》为CIETAC仲裁中各参与方有关证据的操作提供了指引。虽然《证据指引》不具有强制力，但是《证据指引》将为CIETAC仲裁的进一步规范化，以及提高仲裁质量和效力发挥作用。某些类似普通法取证模式的引入，也积极地释放出CIETAC仲裁进一步国际化的信息。