论涉外仲裁条款效力的准据法的认定

涉外仲裁和国内仲裁的一个显著区别，即国内仲裁在确认仲裁协议是否有效时毫无疑问地依据中国法律，但在确定涉外仲裁条款效力前应当首先确认其所适用的准据法。而有关涉外仲裁协议或仲裁条款效力的准据法的认定却十分复杂，并不一定适用中国法律。本律师代理某案件的程序审即向我们清楚地揭示并论证了有关涉外仲裁协议或条款效力的准据法的认定问题。
     这是一起涉及中美钢管买卖的国际货物买卖纠纷，中国的A公司向美国B公司供货，因其中一批货存在严重质量问题，B公司验收时要求退货，A公司同意运回中国，但因种种原因拖延，一直将有瑕疵钢管暂存放在美国B公司租用的堆场，并由B公司垫付保管费。B公司后将该批瑕疵钢管以二手价格卖给了其他第三方。A公司得知后起诉至北京市第二中级人民法院，要求B公司返还瑕疵钢管，并赔偿损失。
美国B公司收到法院传票后本想置之不理，但向本律师咨询后转变了态度，积极应诉。本律师以双方当事人约定有仲裁条款，且仲裁地在美国，适用美国法律为由，代理B公司向法院提出了管辖权异议。北京二中院受理后认为，管辖权异议是否成立的前提是仲裁协议效力的确定。A公司于是向天津市第二中级人民法院提出了确认仲裁协议无效的申请。
    中国A公司诉称，其于2008年5月16日与被申请人美国B公司签订了买卖合同。该合同第15条约定该合同由美国法律解释，而美国法律既包括联邦法还包括各州的法律，但该条款并未明确约定适用美国哪部法律，应当视为约定不明。另，该合同第16条约定了双方之间发生争议的解决方式为仲裁，但未对仲裁机构或仲裁地做出约定。故，本合同应当适用中华人民共和国法律。又，该合同第16.1条约定了双方可以向任何有管辖权的任何法院寻求法律救济的权利，属于既约定了申请仲裁又约定向法院起诉的情形，依据《最高人民法院适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第七条[1]的规定，该合同中的仲裁协议应当无效。因此，申请人请求依照中华人民共和国法律解释该合同，并依照中国法律确认该合同中的仲裁协议无效。
      为证明其诉讼主张，中国A公司向法院提交了有关证据。其中一份证据是由北京农学院人文社科学院法律系某教授出具的《法律适用及纠纷解决方式的法律意见书》，证明本案即使按照美国法律既约定仲裁又约定诉讼是有效的，也应由提出动议的人自由选择。该教授同时认为，当事人意思自治是美国司法最高原则之一，认为“以诉讼途径解决纠纷的约定无效”依据美国法律是没有根据的，故双方第16条的仲裁条款项下16.1条，如依美国法律则应当被认为是双方既可以选择仲裁也可以选择诉讼。
      中国A公司聘请的美国律师及法律专家Lynn D.Wardle在其出具的法律意见书中认为：
      1、本案如果按照美国法律解释则应当由美国的州法律管辖，而双方合同中所使用的“美国法律”的表述是没有意义的，法院应当依照法院所在地法律的选择原则来确定具体管辖法；
      2、双方合同约定的仲裁条款第16条为一般条款，16.1为特别条款，具有有限使用权或该约定至少构成重大误解，在“选择性”仲裁条款中，仲裁不是唯一解决纠纷的方式，即双方既可以仲裁也可以诉讼；
      3、合同应当做出不利于起草人、合同语言为第一语言的美国B公司的解释。
    美国B公司辩称，双方于2008年5月16日签订的买卖合同中第15条对双方适用的法律做出了明确约定，不存在原告所称约定不明的情形。
     第一，该合同第16条明确约定了依照联合国贸易法委员会规则和该合同第15条规定由仲裁裁决，并将德克萨斯州Harris郡休斯顿法庭指定为仲裁地。
     第二，双方就该合同的履行过程中发生的问题，于2009年2月22日签订了“惩罚和金额扣减协议”，其中第7.4条就有关“审判地和管辖”也作出了明确约定，即：“本协议应受德克萨斯州法律制约并以其为解释依据；所有目的的法律程序发生地应为德克萨斯州哈里斯县。”因此，双方对适用法律及仲裁地的约定是明确的，本案应当适用美国法律及联合国贸易法委员会规则确认双方仲裁协议的效力。
     针对美国B公司作为证据提出的《惩罚和金额扣减协议》第7.4条的法律适用问题，申请人天津A公司质证认为，该协议所约定适用法律仅限于“罚金与金额扣减”事项本身，而并不影响双方先前关于仲裁的约定。因此，不能证明双方已就ATI# C005-08-002/EXP买卖合同的适用法律做出明确约定。
     美国B公司同时认为，按照美国法律和联合国贸易法委员会规则，双方约定的仲裁条款应当有效。首先，无论是美国法律和联合国贸易法委员会规则，均未将双方在该买卖合同第16.1条中约定之情形规定为无效。其次，被申请人邀请美国律师John Michael Webb 出具法律意见并附相关案例，以证实：
     1、ATI# C005-08-002/EXP买卖合同所约定的适用法律是明确的，且应当适用美国联邦法律；
     2、双方在该买卖合同第16.1条中约定之情况依照美国联邦法律或联合国贸易法委员会规则，应当为有效。因此，被申请人请求依法确认双方约定的仲裁协议依法有效。
     在美国律师John Michael Webb于2012年5月14日出具的法律意见书中，特别强调：双方第16条的仲裁条款项下16.1条应当理解为“双方发生纠纷仅能够通过仲裁解决，一旦完成仲裁，任何一方均可在任何法院申请‘适当救济’或‘适当救助’以强制执行仲裁裁决。”而并非申请人所理解那样。
    法院审理查明：申请人于2008年5月16日与被申请人签订了ATI#C 005-08-002/EXP买卖合同。该合同第15条约定：“管辖法：合同双方同意本合同由美国法律管辖并且本合同的有效性及解释以及本合同的每个条款和部分应由美国法律解释，不参照该法律的冲突规则。”合同第16条约定：“争议：如果任何产生于双方之间的争议不能通过双方协定友好解决的，该等争议应仅依照联合国贸易法委员会规则和该合同15款由仲裁裁决。……”合同第16条第1款（即16.1）又约定：“双方明确同意本仲裁协议不排除买方或者卖方具有向任何有管辖权的任何法院寻求适当的法律救济的权利。”
    申请人与被申请人在庭审当中认可如果本案适用美国德克萨斯州的法律，则双方签订的仲裁协议为有效，仅在对仲裁条款的16.1 理解方面存在争议，即申请人认为该仲裁条款的16.1应当被理解为“仲裁或诉讼均为可行”，被申请人认为应当被理解为“仲裁具有排他性，诉讼仅为仲裁的救济途径”。
    法院审理认为：双方当事人签订买卖合同第16条及其相关附属款项为双方约定的仲裁条款，在认定该条款效力前应当首先确认其所适用的准据法。尽管双方签订的买卖合同第15条约定了“合同双方同意本合同由美国法律管辖并且本合同的有效性及解释以及本合同的每个条款和部分应由美国法律解释，不参照该法律的冲突规范”，本院认为，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。
     本案，在双方当事人签订的买卖合同第16条中，第16.4条明确约定“仲裁将应该在德克萨斯州休斯顿用英语进行。”该条款已经明确约定了仲裁地，即美国德克萨斯州休斯顿，因此，可以确认本案所争议的仲裁条款效力的准据法应当为美国德克萨斯州法律。故，对于申请人关于依照中华人民共和国法律解释本案诉争仲裁条款效力的请求法院不予支持。
     结合双方提供的证据及双方当庭自认情况，申请人与被申请均认可本案所争议的仲裁条款依照美国德克萨斯州的相关法律是合法有效的，对此本院予以确认。
    法院裁定：驳回申请人中国A公司关于确认其与被申请人美国B公司于2008年5月16日签订ATI# C005-08-002/EXP买卖合同中仲裁协议无效的申请。
    从法院裁定可以清楚地看到，本案的焦点问题即有关涉外仲裁协议效力的准据法的认定问题。根据法释〔2006〕7号最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条[2]，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。 最高院做出的上述规定与法释〔2012〕24号最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条[3]相一致，即当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
       本案启示：在涉外仲裁协议效力的认定的问题上，首先，我们应注意区分仲裁协议效力的准据法与解决合同争议的准据法。当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力，即用来确定涉外仲裁条款的效力的准据法必须非常明确。本案当事人只明确约定了解决合同争议的准据法是美国法律，但并未明确约定仲裁协议效力的准据法如何适用。本案所以确定美国法作为判定仲裁协议效力的准据法，并非因为双方同意本合同由美国法律管辖并且本合同的有效性及解释以及本合同的每个条款和部分应由美国法律解释，而是因为尽管双方未明确写明判定仲裁协议效力的准据法是美国法律，但明确约定了本案的仲裁地为美国德克萨斯州Harris郡休斯顿法庭。因此，本案所争议的仲裁条款效力的准据法应当为美国德克萨斯州法律，而不能如申请人请求的那样适用中国法律，依照《最高人民法院适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第七条确认该合同中的仲裁协议无效。
    试想，如果本案当事人在合同中只明确约定了解决合同争议的准据法，而既未明确约定仲裁条款效力的准据法，亦未明确约定仲裁地，我国法律将作为确认仲裁条款效力的准据法。如果适用我国法律，我代理的美国公司很有可能面临败诉的法律风险。
争议解决方式的确定在国际商事纠纷的处理方面至关重要。当我们在考虑仲裁协议或条款如何拟定时，无论是对于解决合同争议的准据法，还是仲裁条款效力的准据法，以及对于仲裁地的约定都应十分注意，尽量明确具体，以减少法律风险。
本案的另一关注点是：法院通过双方当事人的当庭自认对于外国法查明这一棘手问题的巧妙解决。鉴于双方均认可本案所争议的仲裁条款依照美国德克萨斯州的相关法律是合法有效的，法院结合双方提供的证据及双方当庭自认情况，对此予以确认，免去了外国法查明的繁琐程序。
外国法查明程序虽然未进行，但本律师代理的当事人聘请的专家证人，美国律师John Michael Webb对仲裁条款16.1条的理解仍然值得关注，对于中国律师以一种开阔的思路分析案情有所启迪。该律师认为：“双方发生纠纷仅能够通过仲裁解决，一旦完成仲裁，任何一方均可在任何法院申请‘适当救济’或‘适当救助’，以强制执行仲裁裁决。” 从第16条和第16.1条的关系看，第16条为一般条款，16.1为特别条款，16.1条与16条具有从属关系。因此，16.1条的表述应在16条通过仲裁解决纠纷这一争议解决方式的总体原则和框架下进行。这种理解具有一定科学性，体现了法院对商事仲裁的支持和监督。从法院和仲裁的关系看，仲裁的契约性，以及仲裁追求公平、效益的价值目标决定了仲裁需要法院的协助和监督。法院代表国家行使审判权，并负有维护社会公正和国家法律统一的职责，法院的这一职责属性决定了法院监督仲裁的必然性。
本案的程序审同时让我们得出这样一个结论，即：一个案件的程序审理对案件最终结果的影响极大，对于跨国争议案件尤其如此，因此，在程序审理方面，尤其要注意选择正确的应对策略。本案对涉外仲裁协议效力的裁定结果的确使美国B公司大获全胜， A公司只能在美国通过仲裁解决本案实体争议，无论从诉讼成本还是未来的案件执行角度，对A公司都十分不利，不得不付出更大的成本和代价，并不得不以较低姿态与美国B公司和解。美国B公司则变被动为主动，由客场转为主场作战。我国企业在最初应对国外反倾销、反补贴诉讼中，因采取不应诉的置之不理态度所付出的惨痛代价即是很好的例证。我国某些明智的企业积极应对国外反倾销诉讼而胜诉的结果已使很多消极企业逐渐改变了“鸵鸟政策”，变不应诉或被动应诉为主动应诉，收到了很好的效果，充分体现了与国际经济贸易一体化的融合以及我国法治的进步。