新三板挂牌的同业竞争问题【新三板】
来源 : 搏实同创 发布时间 : 2015-11-25 11:51 点击 :
一、同业竞争的审核尺度
关于同业竞争问题在新三板挂牌审核过程中的审核尺度问题，目前应该要把握以下几个基本的理念：
①原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注。
②尽管某些股东不是控股股东也没有被认定为实际控制人，但是该股东对公司的生产经营会有重大影响的，还是应该要重点核查同业竞争问题。
③如果同业竞争的发生有着特定历史背景且目前整合很困难，控股股东和实际控制人的同业竞争如果在短期内解决无法实现或者成本较高的情况下，在充分信息披露的情况下可以尝试，但是要详细说明目前整合存在障碍的原因，并对未来整合的可行性和预期有着明确的表述，可以允许在承诺的一段时间里逐步解决，不过时间不宜过长。
④对于亲属同业竞争问题，小兵认为如果亲属双方控制企业没有历史关联往来且公司设立清晰明确，那么一般情况下不会成为挂牌新三板障碍。
⑤任何以各种股权调整或其他方式规避同业竞争问题的做法都是不应该允许的，在这种情况下将遵循“实质重于形式”的原则关注同业竞争问题。
二、同业竞争的解决思路
关于同业竞争的解决，一般有以下思路：
①收购合并，即将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；
②转让股权和业务，即由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；
③停业或注销，即直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；
④对经营业务作合理规划，即签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等。
三、审核案例
1、华宿电气（430259）：转让股权消除同业竞争
实际控制人停止构成同业竞争的业务，并承诺尽快注销该公司，注销前不从事构成同业竞争的业务，在挂牌前以转让股权的方式消除同业竞争关系。
公司控股股东上海研科在有限公司成立之前曾从事过电气火灾监控系统的生产和销售，但为避免同业竞争，从2012 年开始，已不再从事电气火灾监控系统的生产和销售。2013 年1 月25 日，上海研科与余龙山出具了《关于上海研科信息技术有限公司情况说明及股东承诺》，承诺：“上海研科拥有独立的管理机构和人员，与上海华宿之间不存在员工、机构、渠道等方面重叠。”
为了避免同业竞争，余龙山承诺：尽快将上海研科注销。为避免同业竞争，上海研科承诺：在上海研科注销之前，将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对上海华宿构成竞争的业务及活动。”
公司控股股东、实际控制人余龙山将其持有的上海研科的全部股权作价人民币49.5万全部转让给自然人王晓宇，王晓宇与上海华宿电气股份有限公司不存在关联关系。双方在2013 年5 月26 日签订了股权转让协议，同时上海研科股东会就股权转让事项作出决议同意转让，其他股东放弃有限购买权，并相应修改公司章程，相关转让款，上海研科新股东王晓宇已于2013 年6 月3 日向余龙山支付完毕，公司也于2013 年5 月31 日向上海市青浦区工商行政管理局申请变更备案。上海研科与公司不存在同业竞争关系。
2、金日创（430247）：注销关联公司消除同业竞争
公司的控股股东、实际控制人付宏实控制的其他企业情况如下：北京金日创先科技有限公司注册资本50 万元，其中自然人付宏实货币出资15 万元，自然人王历文货币出资15 万元，自然人李峰货币出资15 万元，自然人李喜钢货币出资5 万元。营业执照注册号110106005738683，住所为北京市丰台区南三环东路25 号14 号楼308 室，法定代表人为付宏实。经营范围：许可经营项目：无。一般经营项目：技术开发、技术服务、技术转让；组织文化艺术交流活动；销售机械设备、电子产品、五金交电、化工产品。
北京金日创先科技有限公司的主营业务与本公司相似，均有自动化设备销售和系统集成，但报告期内其经营规模较小，对本公司无重大影响。为规范公司运营，避免同业竞争和关联交易，金日创先已于2012 年9 月通过决议，公司进行注销，并于当月在《新京报》上发布了注销公告，2013 年4月5 日，注销材料已报送相关部门进行注销登记，目前税务注销已经完成，工商注销登记正在办理中。
小贴士：类似的案例还有华敏测控（430354）、天津宝恒（430299）等。
3、东软慧聚（430227）：划分业务专属行业解释不存在同业竞争
（1）公司与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况
公司与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP 事业部的部分业务重合，都有ERP实施与运维服务业务，该部分业务存在潜在同业竞争关系。为解决此潜在竞争业务，也为规范集团内部经营范围，2009 年东软集团对公司和集团辖下的“ERP 事业部”（现已并入并成为“解决方案事业部”的部分业务内容）的目标市场进行了明确的划分，设定了各自业务的专属行业，其中：“ERP 事业部”负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业，北京东软慧聚信息技术有限公司负责烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及“ERP 事业部”未涉及的其他行业。
公司多年来一直致力于上述行业领域的信息化咨询和服务，已经形成了烟草工业行业解决方案、电力行业解决方案、国际贸易行业解决方案、房地产行业解决方案等多套全面、科学、先进的行业解决方案，其中烟草、电力、高科技等行业是公司的重点优势领域。这些行业解决方案已经在相关行业的客户中得到广泛应用，并与客户建立了长期的合作伙伴关系，积累了丰富的行业经验。
由于 ERP 服务业务具有极强的行业特性，行业经验、技术、市场和人才壁垒较高，掌握这些技术、经验和能力无疑需要长期的积累和历练。目前，双方严格遵守行业划分，未产生实质上的同业竞争。
为彻底解决上述潜在的同业竞争问题，东软集团承诺在公司挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户，如何将这些资源顺利延续到公司，需要一定的时间以及较大的资金投入。因此，需等公司挂牌后进行融资以收购该部分业务。
除上述情况外，东软集团控制的企业与公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAP ERP 及ORACLEERP咨询服务领域不存在同业竞争情况；公司与控股股东及其控制的企业、其他持股5%以上的主要股东之间不存在同业竞争情况。
（2）关于避免同业竞争的承诺
2012 年12 月21 日，公司控股股东、其他股东、董事、高级管理人员及核心技术人员出具《避免同业竞争承诺函》，表示不从事或参与与股份公司存在同业竞争的行为，并承诺：将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对股份公司构成竞争的业务及活动，或拥有与股份公司存在竞争关系的任何经济实体、机构经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经营实体、机构、经济组织的控制权，或在该经营实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员。
鉴于公司董事贾彦生担任东软集团解决方案事业部总经理一职，该部门的部分业务与公司ERP 业务重合，存在潜在的同业竞争关系，且东软集团已出具《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，对如何解决贾彦生任职部门与公司存在的潜在同业竞争问题做出了承诺。因此，待东软集团履行完毕《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》之后，董事贾彦生于东软集团所任职部门将不会同公司存在潜在的同业竞争关系。因此，董事贾彦生将在东软集团解决该潜在同业竞争问题之后履行上述避免同业竞争承诺。
2012 年12 月21 日，东软集团出具了《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示2009 年以来，除了从内部经营范围和管理上进行规范以及对目标市场进行明确的专属划分，设定各自的专属业务行业并严格遵守，避免产生矛盾和竞争外，东软集团为彻底解决将来可能产生新的或潜在的同业竞争，承诺在公司挂牌后，将把该部分存在潜在同业竞争的业务进行拆分，并分批转让至公司，以彻底解决潜在的同业竞争问题。
2013 年4 月18 日，东软集团出具了《关于所控制企业避免与北京东软慧聚信息技术股份有限公司产生同业竞争行为的措施说明》，表示东软集团所控制的企业将不从事任何在商业上对公司在烟草行业（包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业）、电力行业（包括电网、发电企业）及以下行业（石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药）之外的SAP ERP 及ORACLE ERP 咨询服务业务构成竞争的业务。
